【裁判要旨】

何謂惡意透支中的“以非法占有為目的”與“催收后仍不歸還”？最高法院將“經(jīng)發(fā)卡行兩次催收超過3個月仍不歸還”作為本罪名的法定構(gòu)成要件，其旨在防止對行為人非法占有故意的任意推定。本案中，被告人是否收到銀行郵寄的信用卡、是否由被告人本人刷卡并透支等關(guān)鍵事實均無直接證據(jù)證實，且證明銀行進行兩次催收的證據(jù)僅有銀行內(nèi)部工作記錄而無第三方證據(jù)證明。法院認為本案不符合刑事證據(jù)標準，罪名規(guī)定的法定要件無法成立，遂作出無罪判決。

【案情】

公訴機關(guān):上海市徐匯區(qū)人民檢察院。

被告人：何某。

公訴機關(guān)指控：被告人何某于2011年12月向某銀行申領(lǐng)了一張信用卡并透支使用，經(jīng)多次催收后仍不歸還欠款本金人民幣4.7萬元，應當以信用卡詐騙罪追究其刑事責任。

何某辯稱，其從未收到過涉案信用卡，更未曾持卡消費。其確于2011年11月前后，欲通過其朋友“小孔”（系辦理信用卡中介人員）辦理信用卡，在“小孔”要求下，其將身份證、原有的該行貸記卡、手機SIM卡均交于“小孔”，并于2011年12月某日在“小孔”陪同下至銀行填寫過一張信用卡申請表，申請表上填寫的住宅地址系其戶籍地址，但當時該處房屋已出售，單位地址是根據(jù)“小孔”提供的地址填寫的，上述兩處地址其此后均未居住。其曾多次電話聯(lián)系“小孔”詢問信用卡辦卡進度，均被告知尚未辦妥。后其于2012年2月初因販賣毒品罪被羈押，手機被沒收，遂與“小孔”失聯(lián)。其一直不知道該卡已辦理成功，既未收到過信用卡、也未收到過催收信函或催收電話。其此前交予“小孔”的身份證、銀行卡、手機SIM卡至今未能取回。

經(jīng)審理查明，2011年12月12日，何某在“辦卡中介人員”陪同下,至銀行申請辦理信用卡并填寫了信用卡申請表。銀行為此曾發(fā)出一張客戶名稱為何某的信用卡。銀行出具的電腦記錄顯示該卡于2011年12月31日消費4.7萬元后至今未還款，同時該卡曾于2012年1月11日申請過電話銀行分期付款，但此后未按期還款。銀行出具的催收記錄還顯示，該行工作人員曾多次電話、上門、信函催收，但電話未曾接通，上門催收發(fā)現(xiàn)住址及單位地址均無此人。受該行委托進行催收的咨詢公司及律師事務所工作人員作證稱，銀行出具的部分催收記錄，系由其代為催收，上述催收記錄中顯示曾分別于2012年5月6日、2012年5月14日、2012年5月26日向何某進行過信函催收。2014年7月20日，公安人員經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)何某于當日刑滿釋放，遂至其服刑地將其抓獲。

另查明，何某分別于2012年2月3日至2012年6月2日、2014年2月21日至2014年7月20日因販賣毒品罪服刑。

【審判】

法院于2015年8月作出一審判決：被告人何某無罪。判決后，公訴機關(guān)對判決不服提出抗訴。二審法院審理過程中，上級檢察院認為原公訴機關(guān)抗訴的依據(jù)及理由不夠充分，不符合抗訴條件，向二審法院撤回抗訴。二審法院認為，原審判決認定何某使用信用卡惡意透支的主要事實不清、證據(jù)不足，其構(gòu)成信用卡詐騙罪的法定要件尚未成就，對何某宣告無罪，適用法律正確，于2015年11月作出裁定：準許撤回抗訴。該判決已發(fā)生法律效力。

【評析】

該案是法院判處無罪的案件。被告人何某到案后始終堅稱其沒有收到過信用卡，沒有持卡消費，沒有收到過任何形式的催收。對此，一審法官高度重視，先后二次要求檢察機關(guān)補充偵查，但在案證據(jù)顯示，被害銀行用以證明其信用卡發(fā)出、消費乃至履行催收行為的證據(jù)，僅有保存于其電腦系統(tǒng)中的銀行單方工作記錄，無法提供寄送涉案信用卡及催收函的郵遞憑證、催收電話的第三方通話記錄，也無法提供被告人持卡消費的簽購單等原始記賬憑證。而補強的催收證據(jù)系受銀行委托從事催收的兩家公司出具的證明及證人證言，其實質(zhì)仍為對催收工作內(nèi)容的單方說明，況且在上述兩單位代為催收部分的工作記錄中顯示，三次信函催收發(fā)出的時間，均在被告人服刑期間。法官對全案證據(jù)進行審查后認為，該案因缺乏被告人供述或來自無關(guān)、獨立第三方的證據(jù)予以印證，用于證明被告人已收到信用卡并透支消費且經(jīng)銀行催收仍不歸還等事實的證據(jù)尚不充分，未能達到刑事案件證明標準，被告人何某構(gòu)成信用卡詐騙罪的法定要件尚未成就。

進一步分析該案中的兩個關(guān)鍵問題：送達和催收。

其一，關(guān)于送達。一般惡意透支型信用卡詐騙案件中，這一問題往往為銀行和控方所忽視。該案中，控方認為按照銀行的發(fā)卡流程，申領(lǐng)人填寫申請資料，銀行經(jīng)審核無誤后按照填寫的地址發(fā)出信用卡，或者發(fā)函通知申領(lǐng)人至銀行領(lǐng)取信用卡，據(jù)此推定被告人何某填寫申請資料并通過銀行審核，銀行自然會按照申請資料上填寫的地址向其送達信用卡，即視為何某取得并實際控制了信用卡。這一推定顯然是不成立的。刑事審判關(guān)系到公民的人身自由和人格尊嚴，認定被告人有罪必須做到證據(jù)確實、充分，排除合理懷疑。在被告人堅稱沒有收到過信用卡，且銀行方面又無法提供除單方工作記錄以外的信用卡送達憑證的情況下，根據(jù)銀行發(fā)卡的一般工作流程“推定”何某取得了信用卡，無法“排除合理懷疑”。

其二，關(guān)于催收。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應當認定為惡意透支”。其中的“兩次催收”必須是“有效催收”，即催收必須到達持卡人本人；且兩次催收之間要求有一定的時間間隔，通常要求在一個月以上。該案中，銀行方面的催收存在兩方面的問題，一是實施催收的證據(jù)不足：電話、短信、發(fā)函催收記錄皆為銀行單方證據(jù)，未能提供電話錄音、郵寄憑證及其他獨立第三方證據(jù)予以證實；二是實施催收的時間不當：根據(jù)受托實施催收的咨詢公司及律所出具的工作情況，三次信函催收發(fā)出的時間，均為被告人何某服刑期間。因此該案中的催收均不能視為“有效催收”。（下轉(zhuǎn)第80頁）（上接第73頁）

綜上，法院認為，因缺乏被告人供述或來自無關(guān)、獨立第三方的證據(jù)予以印證，用于證明被告人已收到信用卡并透支消費且經(jīng)銀行催收仍不歸還等事實的證據(jù)尚不充分，未能達到刑事案件證明標準。被告人何某構(gòu)成信用卡詐騙罪的法定要件尚未成就。公訴機關(guān)對被告人何某犯信用卡詐騙罪的指控，因證據(jù)不足，不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項之規(guī)定，判決被告人何某無罪。

（作者單位：上海市徐匯區(qū)人民法院）