| [案情] 2014年8月至2015年7月，被告人胡某某利用地下“六合彩”通過(guò)電話或者手機(jī)微信收受李某某、楊某、胡又某、胡某、余某的投注，其中收受李某某 投注及投注款644970元；收受楊某投注及投注款1000元；收受胡又某投注及投注款2000元。另收受余某投注720元；收受胡某投注2000元。上 述共計(jì)650690元。后被告人胡某某應(yīng)將收受的投注報(bào)給上線莊家“黃某某”，并從中按投注金額的10%“抽水”牟利。 參賭人員胡某系被告人胡某某妹妹，其在被告人處投注系“飛單”（指先投注，待“出碼”后進(jìn)行結(jié)算的付款方式），案發(fā)前被告人免除了胡某的投注款。參賭人員余某在被告人處投注系“飛單”，案發(fā)前其投注款未付。 [分歧] 利用地下“六合彩”聚眾賭博，收受下線“飛單”投注是否應(yīng)認(rèn)定為犯罪金額，有兩種不同意見(jiàn)。一種認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定，因?yàn)橘�博罪以營(yíng)利為目的，被告人沒(méi)有收到投注款，沒(méi)有營(yíng)利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博罪系行為犯，只要以營(yíng)利為目的，收受了投注，就應(yīng)認(rèn)定。 [評(píng)析] 筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下： 1、“以營(yíng)利為目的”是指參與賭博的人是以獲取金錢或者財(cái)物為目的（全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著《中華人民共和國(guó)刑法解讀》第602 頁(yè)）。聚眾賭博的主觀方面不僅是故意，而且行為人有營(yíng)利的目的，實(shí)際是否獲利并不影響以“營(yíng)利為目的”的認(rèn)定。從一般經(jīng)驗(yàn)看，賭博有贏就有輸；從司法實(shí)踐 看，很多賭博案件中有的行為人輸了錢仍構(gòu)成犯罪。因此，第一種觀點(diǎn)對(duì)“營(yíng)利為目的”的理解過(guò)于狹窄、片面。 2、行為犯是指以法定犯罪行為完成作為既遂標(biāo)志的犯罪（高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》第七版第149頁(yè)）。賭博犯罪系行為犯，且系單一危害行為行為犯，這類行為犯的既遂只要行為人著手實(shí)行構(gòu)成要件的行為，就成立既遂形態(tài)。 賭博罪的法定犯罪構(gòu)成主觀上以營(yíng)利為目的，客觀上實(shí)施了聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，除此之外，《刑法》再無(wú)其他構(gòu)罪要求�！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察 院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的“組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的”等系列規(guī)定只是入罪標(biāo)準(zhǔn)，而非犯 罪構(gòu)成要件。涉賭金額的大小只是量刑情節(jié)。 3、結(jié)合本案，主觀上被告人胡某某按其向上線投注金額的10%“抽水”牟利，客觀上收受了李某某等五人的投注，被告人的行為符合法定犯罪構(gòu)成要件，其 行為已構(gòu)成賭博罪。被告人收取胡某、余某的投注雖系“飛單”，但被告人仍具有營(yíng)利目的。被告人免除胡某的投注款，系其對(duì)其營(yíng)利的處分，也不影響營(yíng)利目的的 認(rèn)定。因此，本案應(yīng)認(rèn)定被告人收受李某某等五人的投注，胡某、余某的“飛單”均應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額，在量刑時(shí)可考慮未收取投注款的情節(jié)適當(dāng)從輕處罰。“飛 單”也不應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，否則不符合行為犯的定義。 當(dāng)今利用地下“六合彩”進(jìn)行賭博，大都以“飛單”的方式“報(bào)單”，有的在“出碼”后立即進(jìn)行結(jié)算付款，有的因虧損等原因拖延付款，由此引發(fā)的矛盾屢見(jiàn)不鮮，有的還誘發(fā)其他犯罪，具有一定的社會(huì)危害性。 |
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