要點提示：建設(shè)工程施工合同無效，但按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，因工程價款的多少與工期的長短密切相關(guān)，如承包人存在延期完工的情形，發(fā)包人主張應(yīng)參照合同約定賠償對方損失的，應(yīng)予支持。承包人有證據(jù)證明實際損失過高的，根據(jù)公平原則，參照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整。

　　案例索引：

　　一審：佛山市禪城區(qū)人民法院（2014）佛城法民一初字第354號。

　　二審：佛山市中級人民法院（2015）佛中法民三終字第346號。

　　再審：廣東省高級人民法院（2017）粵民再1號。

　　一、案情

　　再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：廣東偉恒建筑工程有限公司（以下簡稱偉恒公司）。

　　被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：方松喜、羅征兵。

　　一審被告：佛山市瀾石房地產(chǎn)綜合開發(fā)總公司（以下簡稱瀾石開發(fā)公司）。

　　利豪花園項目的開發(fā)單位為被告瀾石開發(fā)公司。2011年9月，被告?zhèn)ズ愎�司承建涉案利豪花園二期5-8號樓工程，至2012年2月，偉恒公司陸續(xù)將部分工程發(fā)包給原告方松喜、羅征兵，并先后與二人簽訂了《工程勞務(wù)承包協(xié)議書》《零星工程承包協(xié)議書》等七份建設(shè)工程施工合同。2012年9月，方松喜、羅征兵制作涉案工程量匯總表并上報偉恒公司，雙方對工程量無異議。2013年5月28日，涉案工程通過驗收，監(jiān)理部于2013年7月31日出具《利豪花園二期5#-8#樓工程驗收報告》并確認(rèn)驗收合格。此后，方松喜、羅征兵以偉恒公司拖欠工程款為由訴至法院，請求判令：1.偉恒公司立即付給方松喜、羅征兵建設(shè)工程勞務(wù)分包款1283692元及遲延付款期間利息44929.22元；2.瀾石開發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

　　訴訟中，偉恒公司出示了一份方松喜、羅征兵于2012年9月29日簽名確認(rèn)的《保證書》，該保證書載明方松喜、羅征兵須在2012年10月20日前完成全部整改工程，逾期則每天罰款2000元等內(nèi)容。此外，偉恒公司還出示了兩份日期不同但內(nèi)容相同的《協(xié)議書》，協(xié)議書均有方松喜、羅征兵的簽名捺印，且載明了“經(jīng)雙方確認(rèn)由乙方（即方松喜、羅征兵）承接的利豪花園二期所有工程結(jié)算尾款為1507432.08元……支付工程款為869432.08元……由于乙方簽有承諾書，承諾工期延誤金為2000元/天，現(xiàn)因乙方原因延誤219天，故扣除金額為438000元”等內(nèi)容。偉恒公司據(jù)此提起反訴并主張方松喜、羅征兵向其賠償438000元逾期完工損失。

　　二、裁判

　　佛山市禪城區(qū)人民法院一審認(rèn)為，一、方松喜、羅征兵與偉恒公司之間已形成建設(shè)工程承、發(fā)包合同關(guān)系。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，因方松喜、羅征兵作為自然人并不具備建筑施工資質(zhì)，其與偉恒公司簽訂的《工程勞務(wù)承包協(xié)議書》《零星工程承包協(xié)議書》等施工合同均屬無效。雙方對涉案工程的應(yīng)付工程款總額為8268557.86元均無異議。經(jīng)一審法院計算，偉恒公司應(yīng)付工程欠款為1281691.58元。二、偉恒公司主張根據(jù)協(xié)議書應(yīng)予扣除工期延誤金438000元，經(jīng)查，雖然方松喜、羅征兵在兩份協(xié)議書上簽名捺印，但偉恒公司未蓋章確認(rèn)，故該兩份協(xié)議書僅為方松喜、羅征兵的單方意思表示。由于方松喜、羅征兵在勞動部門組織協(xié)商時不同意扣除438000元，且在2013年12月18日出具的承諾書中亦明確對438000元提出異議，主張通過訴訟解決，應(yīng)認(rèn)定方松喜、羅征兵已改變了前述的單方意思表示。據(jù)方松喜、羅征兵于2012年9月29日就涉案工程施工存在問題的整改時限向偉恒公司作出的保證，方松喜、羅征兵同意按2000元/天的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)逾期完成的責(zé)任，不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。因工程部直至2012年11月26日才對5#-8#樓的工程量作出最終確認(rèn)，故方松喜、羅征兵應(yīng)按照保證書的約定，承擔(dān)2012年11月26日前的逾期完工賠償責(zé)任，即向偉恒公司賠償74000元（2000元/天×37天）。三、關(guān)于遲延付款利息問題。因涉案合同均屬無效，故方松喜、羅征兵訴請依照協(xié)議和合同約定的付款方式支付利息，于法無據(jù)。一審法院酌定偉恒公司自方松喜、羅征兵起訴之日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。四、在瀾石開發(fā)公司既未能舉證證明其已付清工程款，亦未能舉證證明欠付工程款范圍的情況下，瀾石開發(fā)公司應(yīng)對偉恒公司所負(fù)本案債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。故判決：一、偉恒公司向羅征兵、方松喜支付工程款1281691.58元及利息；二、瀾石開發(fā)公司對上述第一項債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、羅征兵、方松喜向偉恒公司賠償74000元；四、駁回羅征兵、方松喜的其他訴訟請求；五、駁回偉恒公司的其他反訴請求。

　　一審宣判后，羅征兵、方松喜、偉恒公司均提起上訴。

　　佛山市中級人民法院二審認(rèn)為，由于方松喜、羅征兵與偉恒公司簽訂的涉案建設(shè)工程合同均屬無效合同，而方松喜、羅征兵2012年9月29日向偉恒公司出具的保證書中約定的整改工程屬于偉恒公司發(fā)包給方松喜、羅征兵的建設(shè)工程合同所涉工程的一部分，故雙方在該保證書中約定的包括“如不能按期完成，每天罰款2000元”違約條款在內(nèi)的合同內(nèi)容亦屬無效。合同無效，當(dāng)事人一方若有損失，可向相對方主張賠償損失。因偉恒公司并無提交證據(jù)證明因方松喜、羅征兵遲延交付整改工程而對其造成了損失，故其以該保證書中的違約條款為據(jù)，訴請方松喜、羅征兵向其支付遲延完工損失438000元，實為對違約金金額的主張，于法無據(jù)，二審法院不予支持。故判決：一、維持一審判決第一項、第二項；二、撤銷一審判決第三項、第四項、第五項；三、駁回方松喜、羅征兵的其他訴訟請求；四、駁回偉恒公司的反訴請求。

　　偉恒公司不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審。

　　廣東省高級人民法院再審認(rèn)為，本案的主要爭議焦點是方松喜、羅征兵是否應(yīng)向偉恒公司支付逾期完工賠償金438000元的問題。方松喜、羅征兵為自然人，不具備建筑施工資質(zhì)，故涉案施工合同均屬無效。但涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格，方松喜、羅征兵亦請求參照合同約定支付工程價款，而工程價款的確定與工期、工程質(zhì)量等密切相關(guān)。因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦應(yīng)參照合同約定賠償對方因延期完工造成的損失。本案中，方松喜、羅征兵于2012年9月29日向偉恒公司出具《保證書》，載明“必須在10月20日全部完成，如不能按期完成，每天罰款2000元”等內(nèi)容，偉恒公司對該《保證書》予以認(rèn)可，監(jiān)理單位亦予以確認(rèn)。偉恒公司據(jù)此請求方松喜、羅征兵按照《保證書》的約定支付逾期完工賠償有理，應(yīng)予支持。故判決：一、撤銷二審判決；二、維持一審判決。

　　三、評析

　　建設(shè)工程施工合同被依法確認(rèn)無效，發(fā)包人是否可以請求承包人按合同約定賠償逾期竣工損失，一直是審判實踐中的難點。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）第二條雖明確了無效施工合同如建設(shè)工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定結(jié)算工程款，但并未解決因承包人原因?qū)е掠馄诳⒐さ膿p失賠償這一問題。

　�。ㄒ唬�實踐中的做法

　　1.基于合同無效，認(rèn)為延誤工期的違約責(zé)任條款不能適用。如《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同審理指南》（2010年）第五部分建設(shè)工程施工合同無效處理應(yīng)注意的問題中提到：“（五）當(dāng)事人不得請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。合同被確認(rèn)無效后，將導(dǎo)致合同自始無效。該合同對當(dāng)事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責(zé)任條款。”這與最高人民法院在（2016）最高法民終317號案[1]中的處理思路一致。在此情形下，只能按照合同法關(guān)于合同無效和解除后的處理原則進(jìn)行處理，即發(fā)包人只能行使損害賠償請求權(quán)，請求承包人賠償因逾期竣工造成的損失，并就損失的實際發(fā)生承擔(dān)舉證責(zé)任。由于發(fā)包人通常難以舉證證明實際損失的數(shù)額，人民法院在處理時一般不予支持。本案二審法院即以偉恒公司未舉證證明實際損失為由不予支持其賠償損失之請求。

　　2.參照合同約定的延誤工期違約責(zé)任條款確定因承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失。如《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2006 年11 月1 日粵高法發(fā)[2006]37 號）第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但按照《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失”。發(fā)包人難以就實際損失舉證時，可直接參照合同約定計算損失，但應(yīng)注意的是，如無法參照合同約定計算工程價款，則不得參照合同約定計算損失。

　�。ǘ�）參照合同約定計算逾期完工損失的法理分析

　　直接參照合同約定的違約責(zé)任來確定無效合同的工期逾期責(zé)任似在法理上說不通，因為合同無效，除爭議解決條款之外的合同條款均為無效，工期和違約責(zé)任條款無效，則延誤工期的違約責(zé)任當(dāng)然不能直接適用，否則會導(dǎo)致法律對合同所作出的否定性評價失去意義。但建設(shè)工程施工合同有其特殊性，工程價款的計價方式與工期、工程質(zhì)量密切相關(guān)，如果確因承包人原因?qū)е掠馄谕旯�，發(fā)包人固有的財產(chǎn)利益勢必受損、所得利益也會因此減少，很大程度地影響發(fā)包人與第三人的履約，而發(fā)包人基于對承包人如期完工的信賴，往往會與第三人簽訂以交付工程為目的的合同（如商品房買賣合同），此時，如承包人逾期完工，則發(fā)包人將面臨向第三人支付延期交付違約金或賠償損失的風(fēng)險。因此，僅以合同無效為由不適用逾期完工違約責(zé)任條款，從而認(rèn)定承包人不承擔(dān)任何賠償責(zé)任，會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人的利益失衡，亦不符合公平原則。

　　《施工合同司法解釋》第二條規(guī)定的合理性在于，在工程質(zhì)量得到保證的前提下，承包人依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，享有請求發(fā)包人對已完工程進(jìn)行折價補償?shù)臋?quán)利。參照合同約定補償工程價款，符合當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思和我國建筑市場的現(xiàn)狀，也便于提高訴訟效率。同理，“參照合同約定”僅僅是通過利益衡量選擇了一種尊重簽訂合同當(dāng)時雙方意志的方式，此種吸收法理并且在實際操作中快速有效的結(jié)算方式，有其優(yōu)越性。

　�。ㄈ�）“參照合同約定”應(yīng)減輕發(fā)包人就損失的舉證責(zé)任，發(fā)包人難以證明實際損失的，違約責(zé)任條款可視為對損失計算方法的約定并直接適用，承包人有證據(jù)證明實際損失過高的，根據(jù)公平原則予以調(diào)整

　　1.減輕發(fā)包人就實際損失的舉證責(zé)任，更符合“參照合同約定賠償損失”的設(shè)計初衷。

根據(jù)舉證規(guī)則，發(fā)包人應(yīng)就其實際損失的發(fā)生以及損失的具體數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任，但建設(shè)工程糾紛的發(fā)生并非一蹴而就，從爭議的發(fā)生到最終訴諸法院，往往經(jīng)歷了較長時間的交涉、斡旋，期間涉及大量文件往來，加之建設(shè)工程本身的復(fù)雜性，工程材料的龐雜性以及事態(tài)發(fā)展的不確定性等，均加大了發(fā)包人就實際損失進(jìn)行舉證的難度，而正是出于此等考慮，發(fā)包人與承包人在訂立施工合同時，才會以約定逾期完工違約責(zé)任的方式對承包人的施工進(jìn)度進(jìn)行約束。如一味地要求發(fā)包人就實際損失進(jìn)行舉證，否則不予支持其賠償損失的要求，無疑與“參照合同約定”賠償損失的設(shè)計初衷相悖。

　　2.發(fā)包人難以證明實際損失的，違約責(zé)任條款可視為對損失計算方法的約定并直接適用，承包人有證據(jù)證明實際損失過高的，根據(jù)公平原則予以調(diào)整。

　　對于施工合同中有關(guān)違反工期予以罰款的約定，北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）第37條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期延遲、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。”江蘇高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年）第27條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。”浙江高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）第19條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《合同法》第一百一十四條第二款以及《合同法司法解釋（二）》第二十七條、二十八條、二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。”

　　由此可見，北京、江蘇、浙江等地均視此種違反工期予以罰款的約定為違約金條款，且適用違約金調(diào)整規(guī)則。此類罰款往往明確了具體的罰款數(shù)額，合同有效時，性質(zhì)上認(rèn)定為違約金條款更符合客觀實際，審判實踐中也易操作。但合同無效時，不宜再視為違約金條款，視為當(dāng)事人對賠償損失的計算方法更便于審理，化解糾紛，且有法理依據(jù)。最高人民法院在（2016）最高法民申281號案件中亦認(rèn)為，雖然涉案合同無效，但承包方在履行無效合同過程中遲延交工給發(fā)包方造成損失，該損失應(yīng)當(dāng)考慮對于合同無效的過錯等因素。由于雙方當(dāng)事人對于合同無效均有過錯，因此，參照合同約定的遲延交工賠償損失的計算方式并酌定承包方賠償其中一半，系自由裁量權(quán)的合理行使。

　　具體到本案，涉案一系列施工合同雖因方松喜、羅征兵為自然人，不具備建筑施工資質(zhì)而無效，但涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格，本案亦符合參照合同約定計算工程價款的條件，故參照合同約定賠償損失的前提已具備。方松喜、羅征兵于2012年9月29日向偉恒公司出具的《保證書》顯示“如不能按期完成，每天罰款2000元”，偉恒公司對該《保證書》予以認(rèn)可，監(jiān)理單位亦予以確認(rèn)。在偉恒公司難以舉證證明其實際損失數(shù)額的情況下，該“每天罰款2000元”應(yīng)作損失的計算方式理解，而不應(yīng)作違約金理解，二審判決以偉恒公司舉證不能為由不予支持其賠償損失的訴請，系機械理解廣東高院關(guān)于“參照合同約定賠償損失”的審理意見。

　　至于“參照合同約定賠償損失”會否導(dǎo)致實際賠償額過高的問題，參考違約金的調(diào)整規(guī)則，如承包人有證據(jù)證明實際損失過高，人民法院在審理時可根據(jù)公平原則予以調(diào)整。

　�。ㄋ模╇p方對工期延誤均有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過錯的大小分擔(dān)因工期延誤所造成的損失

　　因賠償損失屬于侵權(quán)責(zé)任的一種承擔(dān)方式，根據(jù)過錯責(zé)任原則，雙方對工期延誤均有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自過錯的大小分擔(dān)因工期延誤所造成的損失。存在爭議的是，有學(xué)者認(rèn)為，這里的過錯應(yīng)限于導(dǎo)致工期延誤的過錯，而非造成合同無效的過錯。即使發(fā)包人對無效合同的形成具有過錯，但若其對工期延誤無過錯的，不宜讓其分擔(dān)因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`所造成的損失。考慮到建設(shè)工程糾紛案件的多樣性、復(fù)雜性，此時還不宜作此限定，如發(fā)包人對合同無效具有過錯，可根據(jù)過錯大小適當(dāng)減輕承包人因逾期完工所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，亦與最高人民法院在（2016）最高法民申281號案件的審理思路相統(tǒng)一。

（作者單位：省法院環(huán)資庭）