筆者認(rèn)為前期物業(yè)服務(wù)合同系建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的，按照特定法律規(guī)定就前期物業(yè)管理服務(wù)的時(shí)間、標(biāo)的、權(quán)利義務(wù)及其他具體內(nèi)容進(jìn)行約定的書(shū)面協(xié)議。

   一、前期物業(yè)服務(wù)合同履行之開(kāi)發(fā)商違約行為類(lèi)型

   在前期物業(yè)服務(wù)合同中，開(kāi)發(fā)商主要承擔(dān)三大部分的合同義務(wù)，一履行合同；二是支付相關(guān)費(fèi)用；三是配合承接查驗(yàn)。

  （一）違約解除合同

  1.物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)前的違約解除

  開(kāi)發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂《前期物業(yè)服務(wù)合同》后，一般開(kāi)發(fā)商會(huì)通知物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)入合同載明的小區(qū)入場(chǎng)管理。但實(shí)際案例中，開(kāi)發(fā)商簽訂合同后，遲遲不通知物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)管理，或在物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)前向其發(fā)出解除合同通知。此系物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)前開(kāi)發(fā)商的違約解除行為。舉例如下：2011年7月5日，A開(kāi)發(fā)商制作招標(biāo)文件，就某小區(qū)前期物業(yè)服務(wù)進(jìn)行招標(biāo)，2011年9月4日，A開(kāi)發(fā)商與B物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂《前期物業(yè)服務(wù)合同》，并約定合同期限自2011年9月4日至業(yè)主大會(huì)召開(kāi)并重新聘選物業(yè)服務(wù)企業(yè)為止。隨后B物業(yè)服務(wù)企業(yè)一直未收到入場(chǎng)管理通知，且于2013年8月7日收到自A開(kāi)發(fā)商發(fā)來(lái)的《關(guān)于解除前期物業(yè)管理服務(wù)相關(guān)協(xié)議的通知函》，B物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)出回函表明不同意解除前期物業(yè)管理服務(wù)相關(guān)協(xié)議的立場(chǎng)，并向?qū)Ψ教岢鲑r償，后經(jīng)雙方面談協(xié)商，達(dá)成協(xié)商解除的合意，簽訂《前期物業(yè)服務(wù)合同解除協(xié)議》，但就賠償事宜尚未達(dá)成一致。A開(kāi)發(fā)商于2013年9月10日發(fā)出《關(guān)于更換前期物業(yè)服務(wù)公司的告知書(shū)》，后B物業(yè)服務(wù)企業(yè)工作人員與A開(kāi)發(fā)商就賠償事宜進(jìn)行溝通，并起肢體沖突，隨后報(bào)警處理。2013年11月1日，B物業(yè)服務(wù)企業(yè)向A開(kāi)發(fā)商發(fā)出律師函，并于2013年2月向法院提起訴訟，請(qǐng)求判決A開(kāi)發(fā)商違約解除合同，并賠償相應(yīng)損失。

  2.物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)后的違約解除

  開(kāi)發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂《前期物業(yè)服務(wù)合同》后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)開(kāi)始入場(chǎng)管理，并履行合同義務(wù)。在履行合同義務(wù)的過(guò)程中，開(kāi)發(fā)商在物業(yè)服務(wù)企業(yè)不存在法定或合同約定的解除情形下，向物業(yè)服務(wù)企業(yè)提出解除合同。此系物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)后開(kāi)發(fā)商的違約解除行為。舉例如下：A開(kāi)發(fā)商于2006年6月25日發(fā)布招標(biāo)文件，于2006年6月16日，物業(yè)服務(wù)企業(yè)向開(kāi)發(fā)商出具投標(biāo)文件，并于2006年6月21日交納投標(biāo)保證金1萬(wàn)元。2007年7月20日，開(kāi)發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂前期物業(yè)服務(wù)委托合同，并在合同約定：“本合同自前期物業(yè)服務(wù)合同簽訂之日起至2014年12月31日止。在本合同期限屆滿(mǎn)或業(yè)主委員會(huì)成立與業(yè)主大會(huì)所選聘的物業(yè)公司簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效時(shí)，本合同自然終止。”于20113年11月11日，開(kāi)發(fā)商以物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)質(zhì)量不達(dá)標(biāo)準(zhǔn)為由，向物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)出《解除合同通知書(shū)》，并要求賠償相應(yīng)損失。2013年11月26日，物業(yè)服務(wù)企業(yè)以開(kāi)發(fā)商違約解除合同為由提起訴訟。

  （二）違約拖欠費(fèi)用

  在前期物業(yè)服務(wù)合同中，開(kāi)發(fā)商支付的費(fèi)用主要有二，一是開(kāi)辦費(fèi)，二是物業(yè)費(fèi)。在實(shí)踐中，開(kāi)發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)就兩項(xiàng)費(fèi)用支付均常出現(xiàn)法律糾紛。

  1.物業(yè)費(fèi)的拖欠

  舉例如下：A開(kāi)發(fā)商與B物業(yè)服務(wù)企業(yè)于2013年5月27日簽訂《前期物業(yè)服務(wù)委托合同》，確定委托服務(wù)期限為2年，自2013年1月1日至2014年12月31日止。合同第六章約定了物業(yè)服務(wù)費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，就空置房開(kāi)發(fā)商的繳納標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)間亦作出了約定。但截止2014年12月，A開(kāi)發(fā)商拖欠B物業(yè)服務(wù)企業(yè)近百萬(wàn)元人民幣。

  2.開(kāi)辦費(fèi)的拖欠

  開(kāi)發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)關(guān)于開(kāi)辦費(fèi)的約定，有的合同內(nèi)約定一次性支付，有的合同內(nèi)則約定階段性支付。開(kāi)發(fā)商拖欠物業(yè)服務(wù)企業(yè)開(kāi)辦費(fèi)情形則較為簡(jiǎn)單，一般發(fā)生后，作為啟動(dòng)性資金，物業(yè)服務(wù)企業(yè)若及時(shí)主張，一般情況下能及時(shí)獲得支付。

  二、前期物業(yè)服務(wù)合同履行之物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)對(duì)策略

  如上可知，筆者將開(kāi)發(fā)商履行前期物業(yè)服務(wù)合同中違約行為分為三類(lèi)，一類(lèi)是違約解除，一類(lèi)是違約支付費(fèi)用，一類(lèi)是拒絕履行補(bǔ)貼承諾，并簡(jiǎn)單舉出數(shù)例進(jìn)行說(shuō)明。但在實(shí)踐中，開(kāi)發(fā)商違約行為均有其具體形式，筆者認(rèn)為唯有了解開(kāi)發(fā)商常見(jiàn)的違約具體行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)方能采取具體措施在不同情況下予以靈活應(yīng)變。筆者根據(jù)多年法律顧問(wèn)工作及江蘇省近百起物業(yè)糾紛案例研究，認(rèn)為開(kāi)發(fā)商違約行為主要由如下表幾種體現(xiàn)，并在下文基于此表，以物業(yè)服務(wù)企業(yè)法律顧問(wèn)角度提出應(yīng)對(duì)策略。

  （一）非訴應(yīng)對(duì)策略

  很多情況下，《前期物業(yè)服務(wù)合同》中的內(nèi)容并非十分明確。就不明確內(nèi)容則是極易產(chǎn)生糾紛的內(nèi)容，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)充協(xié)議的簽訂，其中尤為需要注重空置房的確認(rèn)與開(kāi)辦費(fèi)的確認(rèn)。

  1.利用補(bǔ)充協(xié)議明確空置房屋，以預(yù)防開(kāi)發(fā)商違約拖欠物業(yè)費(fèi)

  《前期物業(yè)服務(wù)合同》中常載明：“納入物業(yè)管理范圍的已竣工但尚未售出或者因開(kāi)發(fā)建設(shè)單位原因未按時(shí)交給物業(yè)買(mǎi)受人的物業(yè)，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用由開(kāi)發(fā)建設(shè)單位全額交納。”但其中該條款存在不明確之處，即如何確定建設(shè)單位已向物業(yè)買(mǎi)受人交付房屋，而在司法實(shí)踐中，有不少開(kāi)發(fā)商為了逃避空置房屋的物業(yè)費(fèi)交納，抗辯自己已將物業(yè)交付買(mǎi)受人，甚至有開(kāi)發(fā)商提出在與物業(yè)買(mǎi)受人的售房合同中載明了交房日期，作為已通知交付房屋此類(lèi)抗辯。故筆者認(rèn)為出于對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的最大保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充協(xié)議中明確如下條款：“建設(shè)單位向物業(yè)買(mǎi)受人交付房屋的應(yīng)當(dāng)向物業(yè)買(mǎi)受人發(fā)出交付通知，該通知應(yīng)同時(shí)送達(dá)物業(yè)公司備案，并以是否備案與否作為物業(yè)費(fèi)收取對(duì)象變更的依據(jù)。”

  2.正確回復(fù)解除通知書(shū)，以應(yīng)對(duì)開(kāi)發(fā)商違約解除合同

  開(kāi)發(fā)商或者未借由任何理由或者以物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)不達(dá)標(biāo)，向物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)出解除通知書(shū)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)收到此類(lèi)解除通知書(shū)，第一時(shí)間，應(yīng)發(fā)出態(tài)度明確的拒絕解除合同回函，再與開(kāi)發(fā)商就繼續(xù)合作可能性進(jìn)行溝通，若再無(wú)繼續(xù)合作可能性，則需與開(kāi)發(fā)商就終止事項(xiàng)進(jìn)行磋商，并簽訂終止協(xié)議，但終止協(xié)議內(nèi)容針對(duì)開(kāi)發(fā)商的違約賠償必須具體。

  3.合理確認(rèn)開(kāi)辦費(fèi)的使用，以應(yīng)對(duì)開(kāi)發(fā)商違約解除合同

  前期物業(yè)服務(wù)合同中，對(duì)開(kāi)辦費(fèi)常進(jìn)行籠統(tǒng)規(guī)定，如：“開(kāi)發(fā)商需一次性支付物業(yè)服務(wù)企業(yè)10萬(wàn)元開(kāi)辦費(fèi)。”但此類(lèi)約定未完全竣工的物業(yè)中，常會(huì)帶給物業(yè)服務(wù)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。若開(kāi)發(fā)商在工程未完全竣工之前，向物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)出合同解除通知書(shū)，那么作為及于整個(gè)物業(yè)的開(kāi)辦，使用應(yīng)及于整個(gè)小區(qū)，當(dāng)然包括未竣工的工程。若雙方就開(kāi)辦費(fèi)的使用未進(jìn)行具體約定，當(dāng)雙方解除合同時(shí)，部分法院會(huì)就未竣工工程部分要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)返還開(kāi)發(fā)商部分開(kāi)辦費(fèi)。故物業(yè)服務(wù)企業(yè)為出于自身利益的保障，應(yīng)在前期物業(yè)合同中或者補(bǔ)充協(xié)議中，就開(kāi)辦費(fèi)的使用進(jìn)行根據(jù)工程竣工進(jìn)度進(jìn)行分割性確定，或者載明：“因建設(shè)單位違約解除合同，建設(shè)單位無(wú)權(quán)主張返還開(kāi)辦費(fèi)。”

  （二）訴訟應(yīng)對(duì)策略

  如上文可知，筆者將開(kāi)發(fā)商的違約分為違約解除及違約拖欠費(fèi)用兩類(lèi)，其中違約解除有物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)前的違約解除、物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)后的違約解除，違約拖欠費(fèi)用則包括違約拖欠物業(yè)費(fèi)及違約拖欠開(kāi)辦費(fèi)。針對(duì)如上不同的違約解除合同情形，及違約拖欠費(fèi)用的不同類(lèi)型。在訴訟過(guò)程中，可依法主張的違約損失范圍則不一致。

  針對(duì)開(kāi)發(fā)商在物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)前的違約解除行為，一旦開(kāi)發(fā)商經(jīng)法院被認(rèn)定違約，那么依法筆者認(rèn)為可以主張三項(xiàng)損失：（1）招投標(biāo)損失，包括招投標(biāo)文本費(fèi)、招投標(biāo)交通費(fèi)及保證金退還，但不少物業(yè)服務(wù)企業(yè)在招投標(biāo)過(guò)程中，并未保管好相應(yīng)的收費(fèi)憑證，造成相關(guān)費(fèi)用無(wú)證據(jù)證明，無(wú)法獲得法院支持。故筆者認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在與開(kāi)發(fā)商打交道的過(guò)程中，均應(yīng)將相關(guān)費(fèi)用產(chǎn)生的收費(fèi)憑證備案清楚；（2）可得利益損失，筆者認(rèn)為包括應(yīng)當(dāng)從物業(yè)服務(wù)企業(yè)的可得利潤(rùn)進(jìn)行計(jì)算。但部分法院在判決物業(yè)費(fèi)的可得利潤(rùn)時(shí)，有的采用自由裁量方式，有的嚴(yán)格依據(jù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在當(dāng)?shù)氐恼�府部門(mén)備案的利潤(rùn)值進(jìn)行計(jì)算。故在可得利益損失部分，可浮動(dòng)空間較大。筆者認(rèn)為在主張此類(lèi)損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)以利益最大化為方向，積極影響法院的自由裁量；（3）前期物業(yè)服務(wù)合同所載明的違約金；（4）因處理開(kāi)發(fā)商違約解除事件，物業(yè)服務(wù)企業(yè)所支出的交通費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)及其他損失。

  針對(duì)開(kāi)發(fā)商在物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)后的違約解除行為，筆者認(rèn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)可主張如下?lián)p失：（1）合同繼續(xù)履行之可得利潤(rùn)，其利潤(rùn)多少的確定，如上文所述；（2）前期物業(yè)服務(wù)合同約定的違約金；（3）因處理開(kāi)發(fā)商違約解除事件，物業(yè)服務(wù)企業(yè)所支出的交通費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)及其他損失。

  針對(duì)開(kāi)發(fā)商拒絕繳納物業(yè)費(fèi)或開(kāi)辦費(fèi)的違約行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)則可主張物業(yè)服務(wù)費(fèi)的利息損失、違約金及交通費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等損失。

（作者單位：江西省樂(lè)安縣人民法院）